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民營企業法律風險防控

課程背景
   針對民營企業在經營發展中面對的法律風險，詳細列出了53個具體風險點，以期加強民營企業的自我風險防控意識，為企業安全穩定發展構筑司法“防火墻”。
   從合同(tong)的訂立與履行、股東權利義務、國際貿易、知(zhi)識產權、商(shang)業秘(mi)密、消費者個(ge)人信息(xi)保護、建(jian)設(she)工程施工合同(tong)、勞動糾紛、動產質押、企業管理十個(ge)方面，具(ju)體分析 其中民營企業面臨的法律風(feng)險，并闡明防(fang)范措施。對(dui)于(yu)現階段(duan)處在新的發(fa)展風(feng)口的民營企業而言，具(ju)有重(zhong)大的指導意義。

課程大綱
一、合同的訂立與履行
1、 合同關系主體
■ 風險點：
(1)合同相對人的主體身份。
(2)合同簽訂人簽訂合同的權利。
(3)法律對某些行業的從業資格做了限制性規定，
(4)關于內設機構簽訂合同的問題。
2、 合同履行規則
合同履行規則，是指法律規定的適用于某類合同或某種情形，當事人履行合同時必須共同遵守的具體準則。合同履行的規則主要涉及履行的主體、履行的標的和履行的方法。
■ 風險點：
(1)因語言多義導致價款計算差異。
(2)結算人員、方式、流程約定不明。
(3)付款時間約定不明。
(4)對產品質量和規格約定不明。
(6)在合同履行過程中，除了保留往來中形成的原始物證、書證以外，還需要對履行通知義務、協助義務等事實或行為保留證據。
(7)合同終(zhong)止、變(bian)(bian)更、解除等，要以書(shu)面方式進行，如簽(qian)訂補充(chong)協議(yi)、終(zhong)止協議(yi)、變(bian)(bian)更協議(yi)，否(fou)則(ze)風險難以預料。

二、股東權利義務
1、 股東出資
注冊資本認繳登記制改革以來，有限責任公司的股東認繳出資額、出資方式、出資期限等由股東自行約定，并記載于公司章程。股東出資不足或逾期出資將給債權人和自身帶來風險。
■ 風險點：
(1)債權人的交易風險。股東分期認繳出資已經對外公示，債權人已經知曉或應當知曉，如其自甘冒險或者怠于知曉，可能承擔風險。
(2)股東出資認繳期限尚未屆至，債權人不能徑行要求股東加速履行出資義務。
(3)股東承擔連帶清償責任或者補充賠償責任。
(4)公司減少注冊資本時，應由股東會或股東大會作出決議，經代表三分之二以上表決權的股東通過，并編制資產負債表及財產清單、依法通知債權人以及向公司登記機關辦理變更登記。
2、 股權轉讓
有限責任公司的股東之間以及向股東以外的人可以轉讓其全部或者部分股權，轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書、向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。
■ 風險點：
(1)混淆轉讓全部股權和退股。
(2)忽視公司章程對股權轉讓的限制。
(3)轉讓方是名義股東，如果實際出資人追認的，根據合同法的規定，該轉讓合同應為有效。但若實際出資人不追認，司法實踐中一般按照物權法善意取得制度予以認定——受讓方同時滿足受讓股權時為善意、以合理價格轉讓以及受讓方已在公司股東名冊中予以記載或在公司登記機關辦理了變更登記三個條件的，可以參照適用物權的善意取得制度。否則，按照《公司法解釋三》第26條的規定，實際出資人可請求認定處分股權行為無效。因此，對于受讓方來說，若上述任一條件不滿足，股權轉讓行為就可能會被認定為無效，此外也容易給轉讓方以規避空間，通過后設隱名股東的方式妨礙股權流轉。
(4)轉讓方是實際出資人，若名義股東配合且受讓方不需進行工商登記，則不存在操作障礙。若名義股東不配合或受讓方要求進行工商登記的，根據《公司法解釋三》第25條第3款的規定，應先進入顯名化程序，得到其他股東半數以上同意后才能以股東身份維權。換句話說，如果同意股東未及半數則轉讓方無法取得登記股東的身份，受讓方只能通過轉讓合同追究轉讓方的責任。
3、股東清算義務
公司因故解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。
■ 風險點：
(1)未按期成立清算組。
(2)怠于履行義務。
(3)作為清算組成員的股東，未將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，并在規定的報紙公告，導致債權人未及時申報債權而未獲清償的，可能承擔連帶賠償責任。
4、股東會決議
股東會是公司的最高權力機構，依法作出的股東會決議具有法律效力，但股東會作出的決議應當做到決議程序合法、內容合法并符合公司章程規定，否則就可能會影響股東會決議的效力。
■ 風險點：
(1)在部分中小企業中，因股東人數較少、股東之間關系密切或者法律意識淡薄等原因不重視股東會，常常出現股東會決議存在問題但不屬于法律規定的可撤銷或無效的情形，比如未召開股東會或不需要召開股東會但缺少全體股東簽名、蓋章等。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國公司法＞若干問題的規定(四)》確立了股東會決議不成立，并明確了具體情形，完善了股東會決議瑕疵的救濟途徑，在規范引領民營企業內部治理、風險防控、維護自身權益等方面提供了充分的依據，為民營企業提供可遵循的規則參考。
(2)借款中應關注公司章程(cheng)是否記載向他(ta)人提供擔保的特殊(shu)規定。

三、國際貿易
企業在進出口業務中的法律風險，主要是不熟悉或者沒有遵守國際貿易的相關法律規則。
■ 風險點：
(1)國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》完整總結并解釋了國際貿易中與交付、價格、費用等密切相關的貿易條件，雖不具有強制性，但對當事人訂立和履行合同具有較強規范和指引作用，已成為一種國際慣例被交易各方一致遵守。當事人對該規則理解偏差和適用不規范引發的國際貿易合同糾紛，可通過適用《國際貿易術語解釋通則》對合同約定的CIF規則進行解釋。
(2)防范“D/P—記名提單—D/A”詐騙。

四、技術服務合同
技術服務合同，是指服務方以自己的技術和勞力為委托方解決特定的技術問題，而委托方接受工作成果并支付約定報酬的協議。
■ 風險點：
(1)合同簽訂前對合作方技術能力審查不嚴。
(2)技術合同簽訂不規范。
(3)因技術合同用語不規范而產生歧義。
(4)利用使用現有技術或在現有技術基礎上進行后續研發，應對現有技術的權屬進行核查。
(5)在合同履行過程中，不注重對(dui)(dui)技術成(cheng)果等相應證(zheng)據的固定，比(bi)如對(dui)(dui)不同階(jie)段成(cheng)果、文件(jian)等進(jin)行留存。

五、知識產權
1、商標
■ 風險點：
(1)對注冊商標的“源頭”維護不夠重視，部分企業對他人擬申請注冊的已在公示階段的類似、近似商標不夠關注，待該商標使用后擠占己方市場才引起重視。
(2)對注冊商標日常流通管理比較粗放，缺乏對經銷商*意識的灌輸，對經銷商識別*的培訓和指導不夠或流于形式，導致自身利益受侵害。實踐中，存在因商標注冊人不主動、積極宣傳商品真偽，導致經銷商缺乏辨別*的能力和手段，誤購侵權商品并予以銷售的情形。
(3)維權手段單一。商標注冊人發現侵權行為后，選擇向人民法院起訴維權的較多。盡管司法是權利保障的最后一道防線，但由于訴訟程序復雜，部分侵權人可能會窮盡一切訴訟手段，以致維權周期較長。
(4)忽視防偽技術在注冊商標上的應用。部分企業使用的商標中防偽技術含量不高，仿冒成本較低。從重慶法院審理的多個被侵權注冊商標案件發現，涉案商標易于復制、仿冒，導致侵犯注冊商標專用權的行為易于發生。
2、商業秘密
■ 風險點：
商業秘密案件因證據復雜、隱蔽，通常審理難度較大。
3、著作權
■ 風險點：
KTV經(jing)營(ying)企業與著作(zuo)權集體管(guan)理組(zu)織簽訂音樂(le)(le)電(dian)視作(zuo)品著作(zuo)權許(xu)可(ke)使用(yong)合(he)(he)同(tong)并支付了著作(zuo)權許(xu)可(ke)使用(yong)費，但實踐中部分企業未嚴格(ge)依(yi)照合(he)(he)同(tong)約定在(zai)該著作(zuo)權集體管(guan)理組(zu)織享有著作(zuo)權的(de)音樂(le)(le)電(dian)視作(zuo)品范圍內使用(yong)相關作(zuo)品，容(rong)易(yi)引發糾紛。

六、消費者個人信息保護
隨著信息化技術的不斷升級，個人信息安全問題也日益突出，個人信息已不僅是個人隱私問題，更是個人隱私權、財產權甚至人身安全等重要權利的“鑰匙”。民營企業在經營過程中如果不重視消費者個人信息保護，不僅會損害消費者權利，甚至可能損及自身商業信譽、利益乃至觸犯刑法。
■ 風險點：
(1)部分民營企業在經營過程中獲取了大量客戶的個人信息，但沒有充分意識到個人信息對于公民的重要性并欲以此牟利，甚至在案件起訴至法院時仍未意識到違法使用個人信息的嚴重性。
(2)《刑法(fa)修正案(九)》以(yi)及(ji)《最高(gao)人(ren)民(min)法(fa)院、最高(gao)人(ren)民(min)檢(jian)察院關于辦理侵犯(fan)公(gong)民(min)個(ge)人(ren)信息(xi)刑事案件(jian)適用法(fa)律若干問(wen)題的解釋》對(dui)侵犯(fan)公(gong)民(min)個(ge)人(ren)信息(xi)的犯(fan)罪行(xing)(xing)為進(jin)行(xing)(xing)了詳細規定，民(min)營企業在經營中一定要嚴格(ge)遵守相關法(fa)律法(fa)規，避免踩紅線(xian)。

七、建設工程施工合同
建設工程所涉款項一般金額較大，且承包人必須具有一定的資質，實踐中不規范的合同行為極易造成訴訟糾紛。
■ 風險點：
(1)違法發包承包工程。
(2)合同簽訂及價款結算不規范。
(3)實際施工人證據意識淡(dan)薄。

八、勞動糾紛
勞動合同法明確了勞動合同雙方當事人的權利和義務，違反相關規定會導致用人單位用工成本增加。
■ 風險點：
(1)民營企業不與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者有權請求企業支付雙倍工資。
(2)用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具有用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人聘用的勞動者請求確認與用工單位之間存在勞動關系的，法院不予支持。但如果該組織或自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，該用工單位應當承擔工傷保險待遇賠付責任。
(3)勞動關系解除后，用人單位未在規定期限內將失業人員的名單、檔案提交社會保險經辦機構致使勞動者不能享有失業保險待遇的，用人單位應當承擔賠償責任。
(4)用人單位以兩份非全日制用工合同形式規避全日制用工法律責任的約定無效，仍應按照全日制用工來認定勞動者與用人單位的勞動關系。
(5)在(zai)(zai)勞動(dong)(dong)者工(gong)(gong)作(zuo)環境、內容、工(gong)(gong)資待遇均未發生變化的情況下，用(yong)人(ren)(ren)單(dan)(dan)位(wei)以(yi)其(qi)他單(dan)(dan)位(wei)名義(yi)與(yu)勞動(dong)(dong)者簽(qian)訂(ding)固定(ding)期(qi)限勞動(dong)(dong)合(he)同，旨在(zai)(zai)規避其(qi)應與(yu)勞動(dong)(dong)者簽(qian)訂(ding)無固定(ding)期(qi)限勞動(dong)(dong)合(he)同的法(fa)律(lv)責任的，應認(ren)定(ding)勞動(dong)(dong)者在(zai)(zai)用(yong)工(gong)(gong)期(qi)間(jian)與(yu)實際用(yong)工(gong)(gong)的用(yong)人(ren)(ren)單(dan)(dan)位(wei)存在(zai)(zai)勞動(dong)(dong)關系，并由該用(yong)人(ren)(ren)單(dan)(dan)位(wei)承擔(dan)相應法(fa)律(lv)責任。

九、動產質押
動產質押無需辦理質押手續，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力。但船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。
■ 風險點：
(1)當事人未就質押物的品牌、規格、型號等予以明確約定，可能導致質押合同不成立。
(2)質押物價值的穩定性是防控信用風險的重要因素，一旦質押物價格大幅下跌，質押物的處置變現能力將會被嚴重削弱。同時，借款人的償債意愿也會隨之下降，從而給債權人帶來信用風險。
(3)為實現(xian)動產交付，質權人通常會委托第(di)三方監管(guan)(guan)機(ji)構代為監管(guan)(guan)，并指定(ding)出質人將質物存入第(di)三方監管(guan)(guan)機(ji)構倉(cang)庫(ku)。

十、企業管理
1、公司章程的制定
■ 風險點：
實踐中，部分投資者認為章程是用于應付工商注冊登記，僅用工商局提供的范本，內容也僅簡單套用《公司法》條文。當章程缺乏相對應的規定時，往往充滿不確定性，容易導致訴訟，尤其是對中小企業投資者可能不利。
2、企業規章制度
民營企業的規章制度是對各項管理工作和生產作業的要求所作的規定，是全體員工行動的規范和準則。建立和健全作業規章制度，是企業管理的一項極其重要的基礎工作。
■ 風險點：
實踐中發現有民營企業的規章制度未經過民主程序或者公示告知員工，該規章對員工不具有約束力。以違反該規章制度為由，對員工進行處罰或者解除勞動關系是違法的，不利于企業內部管理。
3、公章管理
■ 風險點：
在公章使用過程中，蓋章人員對公章管理不嚴、對騎縫章的加蓋認識不足、方法不對。實踐中出現合同簽章頁與正文形成時間不一致，簽署的多頁合同文書中被合同相對方換頁，從而損害公司權益。
4、子公司運營
■ 風險點：
民營企(qi)(qi)業(ye)大多(duo)是從小(xiao)到大，規模不斷擴張，在民營企(qi)(qi)業(ye)家傳統觀念里，每個子公(gong)司的錢(qian)與人都是其(qi)個人的，容(rong)易造成(cheng)旗下子公(gong)司之(zhi)(zhi)間有大量往來借款、人員身份(fen)混同等，可能會造成(cheng)母(mu)公(gong)司子公(gong)司之(zhi)(zhi)間承擔連(lian)帶責任。

結 語
民(min)(min)(min)營(ying)企(qi)業(ye)是(shi)國民(min)(min)(min)經濟的基本單(dan)位(wei)之(zhi)一(yi)，是(shi)市場經濟活(huo)動的重要參與者，民(min)(min)(min)營(ying)經濟良好發(fa)展是(shi)國家之(zhi)福也是(shi)社會之(zhi)幸，提前防范(fan)法(fa)律風(feng)險是(shi)當(dang)前每個民(min)(min)(min)營(ying)企(qi)業(ye)的法(fa)律必(bi)修課，民(min)(min)(min)營(ying)企(qi)業(ye)和企(qi)業(ye)家們應當(dang)增強法(fa)律風(feng)險防控意識。重慶法(fa)院也將繼續致力于(yu)為(wei)民(min)(min)(min)營(ying)經濟發(fa)展提供高質量司法(fa)保(bao)障(zhang)，共同促進(jin)重慶民(min)(min)(min)營(ying)經濟良好發(fa)展。

民營企業法律風險防控