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工程合規、依法經營和風險控制學習

一、合規建設與合法經營
（一）以某集團公司不重視企業合規建設，項目決策、實施過程忽視風控工作，導致大量項目爛尾、資金鏈斷鏈的嚴重后果，企業主要負責人及相關當事人被判刑、自殺或接受紀檢監察部門審查為例，講解企業合規建設的重要性。
（二）以青島某企業因一張 4.5 萬元增值稅專用發票“三流不合一”，當地稅務部門處以行政處罰 2000 元，導致企業三年內無法上市的典型案例，講解企業合規建設、合法經營的重要性。
（三）結合《*企業合規管理辦法》、國資發法規〔2018〕106 號、國資發改革〔2006〕108 號文件及中興、華為事件，講解*近年來嚴格要求國有企業合規建設政策的出臺背景及發展趨勢，結合文件講解合規、合規風險、合規管理、企業風險的概念及對概念的解讀。
（四）結合案件講解“企業合規”中的“守法”與“守約”，以及所包含的三個深層次的意思；企業在不同發展階段對合規不同的需求，正確理解企業追求的合規管理“低成本、高效率；有重點、可落地；投入與產出相匹配”的。
（五）合規風險與法律風險的識別范疇、依據與對象；結合以下三個典型案例講解項目經營過程中要特別注意國內外與本企業相關的政治、法律環境的影響，因為對當地的政治、法律和習俗不清楚而導致的慘通教訓：
1.2011 年中鐵麥加輕軌項目賠 41.53 億及近年來很多國內企業在中東地區頻遭反索賠的案例；
2.上海某集團企業收購法國一家企業投資失敗；
3.京新高速內蒙古段施工中，因(yin)施工單位對國家(jia)的(de)(de)西部政策研究不深入(ru)，導致后期出現(xian)的(de)(de)設計(ji)變(bian)更而使企業損失(shi) 2800 萬的(de)(de)案例。

二、項目（企業）經營風險的識別與應對
（一）合同風險
1.簽約前應對合同主體進行全面的調查。以某高速樁基分包施工，實際實施人將鋼筋籠子截掉 5m 后澆注混凝土，以此要挾項目部滿足其要求的案例；湖北某工程違法轉包，風險意識淡薄導致實際施工人偷蓋授權書，授權其對項目融資承擔全部責任的典型案例；講解簽約前未對合同主體做盡職調查，選擇不誠信的交易對手的嚴重后果；
2.合同審核把關要嚴。以某企業董事會決策與上海某企業合作，簽訂合同時因業務部室、法務審核把關不嚴，與另一個企業實際簽約（董事會決策的合作企業與實際簽約企業的名稱只差了一個音形均相同的字），導致企業 5000 萬資金打過去后無法追回的案例，以及浙江某項目的項目公司章程董事會決策表權條款的設置為例，講解審核的重要性和關鍵點；
3.合同簽訂后，應該有人跟進管理。以青島某地產項目公司股轉轉讓事件，合同簽訂后無人及時跟進，因第二筆款遲付 15 天，后對方以此為由認定該企業違約，因定金返還爭議雙方起訴的案例，山西某企業預訂發電機，簽約后無人跟進，對方認定違約，拒絕返還定金，某項目周五報計量支付的小策劃，講解合同無人跟進的重大風險，對合同條款中約定的付款、工作完成時間節點，要有專人負責落實、跟進的重要性。
4.合同審查
（1）結合《民法典》，講解合同的概念、形式，廣義與狹義上的合同，合同起草的重點及風險控制點（結合兩個典型案例）；
（2）建設工程合同的法律概念、要式性，國家管理性的特點，合同文件的組成要件，前后約定不一致的處理；
（3）從當事人的工商信息、業務資質、信用、涉訴、財務等不同方面重點講解合同管理的風險控制及重點，結合某企業天眼查信息結果講解如何做到簽約前對合同主體的審查及要件；
（4）以某合同審核為例，講解合同審查的要點、重點、風險點；以本人對某項目合作協議的條款審查為例，講解企業法務的意義和作用，
（5）結合《民事訴訟法》及最高院有關規定講解建設工程合同爭議糾紛的類型，合同爭議糾紛正確的條款約定，仲裁與訴訟的特點及適用；
（6）結合案例，講解“大成本”與“大商務”在大企業、現代工程項目建設中的作用，企業法務的作用，一名優秀的企業律師應具備的素質。
（二）項目部公章、部門章的管理、授權與簽字
1.法律對合同成立及生效的有關規定，結合案例講解《民法典》第四百九十條、五百零二條及與原《合同法》有關規定的區別；
2.項目部公章、部門章的法律效力及風險控制，結合大量典型、實際案例講解如何做好項目部公章、部門章的管理，因為管理不嚴可能會導致的嚴重風險，結合《民法典》講解職務代理、表現代理的法律概念：
（1）某企業將中標項目整體轉包給某個體戶施工，因為項目部公章管理不嚴，實際施工人偷蓋了一份授權其全權管理項目及對項目融資的授權委托書，后來以此為依據涉嫌虛構借款合同引發的爭議糾紛，造成了極其惡劣的社會影響；
（2）某公司人力資源部門為新招聘大學生出具虛假的收入證明，后該大學生離職以后，以此證明為依據要求企業按證明所列的工資額支付工資引發了包括銀行訴企業提供虛假資料一系列的訴訟糾紛；
（3）湖南建工某項目總工私造項目部公章對外簽署合同引發的爭議糾紛，法院判企業承擔全部責任的典型案例，講解盡管項目部公章偽造，只要能夠對善意第三人構成行為表現代理，企業就要承擔責任，強調對項目上主要人員的管理是風控管理的重點；
（4）云南省某員工盜用項目部公章與當事人簽訂分包合同，法院判企業對該代理行為引發的法律后果由企業承擔的案例，講解項目部公章被盜蓋，企業也要承擔責任，再次強調對項目人員的管理是風控管理的重點。
3.”人章不一致”情形下如何認定，結合《九民會議紀要》第 41 條及典型案例講解最高法在“人章不一致”的認定上確定的原則是“認人不認章”。
4.結合騰訊與老干媽的官司，講解授權審核的重要性，對授權委托書進行形式及內容審核的重點。
5.印章合規管理的建議及合規指引。
（三）路基、隧道開挖土石方處置的法律風險及預防
1.結合近年來筆者受理的各地因私自處置施工過程中開挖的路基、隧道土石方引起的法律風險及國土資函〔1998〕190 號、國土資函〔1999〕404 號文件，講解面臨的法律風險及應對措施；
2.貴州某企業在云南某隧道施工時，挖出煤私自賣掉，三年后被人舉報引發的糾紛處置過程；
3.中建某單位采購砂石料，因采石場手續不全構成非法采礦罪，涉嫌銷臟而引發的刑事事件的處置過程；
4.結合最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕25 號）及《刑法》第三百四十二條，詳細講解私自處理開挖的土石方可能面臨的刑事責任。
（四）企業面臨公檢法等部門調查詢問時，經常面臨的風險及應對措施的詳細講解；
1.以某高速公路項目業主收到河北某地方法院的協助執行函，要求配合其執行施工單位工程款的事件的處置、風險化解為例，講解何為協助執行？收到類似文件、通知后的正確處理；
2.結合最高人民法院《關于審理拒不執行判決、裁定刑事案適用法律若干問題的解釋》及《刑法》第三百一十三條，講解協助執行義務人拒不執行法院裁定可能面臨嚴重的刑事責任；
（五）臨時用地的風險控制
因近年來施工企業因臨時用地引發的糾紛越來越來，而且基本上敗訴的實際情況，重點講解臨時用地的審批、協議、管理、復墾等環節應注意的事項、經常出現的糾紛以及風險防范。
1.項目建設中臨時用地的概念、范圍，審批環節及審批流程；
2.臨時用地常見的糾紛類型：合同效力糾紛，補償標準、補償款支付糾紛，用地面積糾紛，地上建筑物糾紛，復墾糾紛；
3.臨時用地的審批及法律責任，結合《土地管理法》第七十七條、《刑法》
第三百四十二條，講解未經批準違法占地、少批多占可能面臨的刑事責任；
4.結合《土地管理法》第五十七條，講解臨時用地的合同主體、使用期限及風險控制，相關協議中如何進行合理的約定？很多企業簽協議選錯主體，導致合同無效，進而造成嚴重損失；
5.臨時用地復墾經常面臨的法律和民事責任，協議里如何進行約定和權利義務的劃分，未履行復墾義務可能會面臨的法律責任；
6.臨時用地內的樹木砍伐可能面臨的刑事、民事責任；
7.以中鐵某單位吉林某項目因復墾保證金遲交而面臨的雙倍行政處罰案例，講解如何規避風險；
8.選取威科先行法律信息庫中近年來涉及臨時用地合同糾紛的 505 份裁判文書進行數據分析，詳細講解臨時用地糾紛時間分布、原被告主體身份分析、臨時用地糾紛類型、原告勝訴情況分析及二審改判情況分析。通過數據統計分析，提出規避項目施工中臨時用地糾紛的合理建設。
（六）項目施工環境保護法律風險與防范
1.結合近年來全國各地、各項目因環境保護而引發的責任糾紛案例，講解今后項目施工過程中，環境保護的重要性及可能出現糾紛的類型、處理建議；
2.結合《民法典》《環境保護法》《環境影響評價法》《固體廢物污染環境防治法》《建設工程環境保護管理條例》等法律法規，系統講解項目環境污染與環境破壞的綠色化限制、環境法治建設綠色化開展趨勢、建設工程企業環境建設中存在的問題、建設工程施工環境法律風險分析及如何建立常態化風險防控機制。
3.建設工程施工各個環節影響環境的法律風險分析（環評階段、施工階段、驗收階段等），建設工程企業環境保護路徑探討。
4.項目施工環境保護面臨的問題及應對措施：法律意識淡薄、存在僥幸心理、把排污證當成擋箭牌，舉證責任難。
5.環境保護的風險控制：強化風險意識、完善防控制度、強化防范過程管理。
（七）勞動用工的合規管理
1.企業新員工入職培訓的重要性及重點，企業面臨的舉證倒置風險；
2.北京某大型企業辭退員工敗訴的教訓；
3.員工辭退、離職如何面臨的法律風險及應對措施。
（八）項目過程證據的搜集整理
1.《民事訴訟法》中證據的分類、項目證據搜集的重要性和必要性；
2.什么是舉證倒置，結合案例講解適用舉證倒置的四種情況；
3.各類用工協議書起草風險點，《民事訴訟法》對直接送達、郵寄送達、留置送達、公告送到的法律規定及適用情形；
4.結合筆者受理過的大量工程索賠案例（某黃河大橋索賠案、某高速征遷滯后、發生不可抗力造成工期/費用索賠案、某隧道索賠案等），講解如何在工程索賠中進行證據的搜集，以中國水電某兩個單位，兩個項目類似的情況下，結算額相差 5000 萬典型案例，講解工程索賠中證據搜集的重要性、方式方法和意識。
（九）掛靠施工
1.建設工程糾紛案件中合同主體的認定，結合本人對近年來檢索到的“違法分包、轉包、掛靠、內部承包”情形下合同主體認定”的訴訟案件分析研究，講解掛靠的顯性、隱性特征及面臨的法律風險；
2.絕大多數企業均存在掛靠與被掛靠的行為，結合案例講解掛靠對企業帶來的巨大風險；
3.被掛靠面臨的法律風險（行政、民事風險）
（1）行政風險：行政處罰（《建筑法》第六十六條、《建設工程質量管理條例》第六十一條），在政府平臺公示、甚至被限制市場準入，列入黑名單，影響到企業的經營活動；
（2）民事責任風險掛靠行為對掛靠人、發包人、分包或轉包承包人、材料設備供應商、農民工工資、農民工工傷保險的民事法律后果，結合《建筑法》《建設工程質量管理條例》、建市規〔2019〕1 號、法釋〔2020〕25 號、《保障農民工工資支付條例》、法釋〔2014〕9 號及大量典型案例詳細講解。
4.風險防范措施
（1）對掛靠人進行事先風險防控；
（2）要求掛靠人提供履約擔保；
（3）嚴格控制履約過程中的風險（加強掛靠項目的安全質量管控、加強公章及項目印章的保管、加強檔案資料的定期清理移交、建立巡查機制）；
（4）強化財務管理；
（5）加強工程竣工后的管理；
（6）發生訴訟糾紛后，審慎選擇是否披露掛靠關系。
5.掛靠企業面臨的法律風險及防范措施
（1）掛靠人被認定為履約職務行為
（2）難以索要工程款；
（3）項目安全、質量問題；
（4）風險防范（工程質量的重要性、注重收集實際履行合同的相關證據、及時向發包人主張權利、適時披露與被掛靠方的掛靠關系），結合廣東某典型案例講解。
6.青島地鐵項目施工中，存在的層層轉包，最終實際施工人自己舉報自己，引發的嚴重問題及后果，對總承包單位葛洲壩集團其公司嚴重的社會負面及社會影響。
7.甘肅某隧道施工中，分包單位以隱蔽工程的電纜質量存在問題，要求項目部答應其要求，本人分析幾種可能結果后，建議項目部采取的補救措施。
（十）轉包、分包與違法分包
1.工程分包、工程轉包、違法分包的概念及相關法律法規的規定，勞務分包的特點與概念，很多企業利用勞務分包規避違法分包的作法造成的嚴重后果（結合幾個典型案例）；
2.建設工程中，導致合同無效的 12 種情形，以及可能面臨的法律風險及有關當事人可能面臨的民事、刑事責任；
3.支解分包的概念，什么情形下可以認定為支解分包、支解發包？結合《建設工程質量管理條例》、建法函〔2017〕227 號文件詳細講解；
4.支解發包的典型案例：某縣棚戶區改造項目招標，住建部門要求把樁基、基坑防水工程單獨列成一個標段發包，理由是確保工程的質量與工期、選擇更專業的施工企業，而財政部門要求不能單獨發包，哪種標段劃分更合理？結合相關的法律講解深層次的原因，為什么兩家行政主管單位意見不一致？住建部建市施函〔2017〕35 號文件出臺背景，對工程建設市場的影響；
5.廣西某特大橋名為合法分包、實為違法支解分包的典型案例；
5.標段劃分的原則與法律依據；
6.支解發包的法律后果《建筑法》第二十四條、《民法典》第七百九十一條、《建設工程質量管理條例》第七條；
7.結合《公路工程施工分包管理辦法》（交公路發〔2011〕685 號）、《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1 號）講解工程轉包與違法分包的類型、特點及認定；
8.違法發包的法律后果結合典型案例，講解《建筑法》第六十五條、《建設工程質量管理條例》第五十四條、《投標投標法》第四十九條、五十一條、《招標投標法實施條例》第六十三條、六十四條及行業監管有關文件政策；
9.轉包、違法分包的法律后果結合典型案例，講解《建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條及行業監管有關文件政策；
10.掛靠的法律后果結合典型案例，講解《建筑法》第六十五條、《招標投標法》第五十四條、《建設工程質量管理條例》第六十條及行業監管有關文件政策。
11.結合《刑法》《招標投標法》《招標投標法實施條例》重點講解因掛靠、轉包、違法分包導致單位行政處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他人員有可能面臨的民事、刑事責任。
（十一）招投標活動中的違法違規行為及風險防范
1.惡意規避招標的情形（不合法不合規，集體決策取代采購程序、化整為零），結合發改委 2018 第 16 號文、843 號文件及大量典型案例講解；
2.在招標文件中設定不合理的或隱性的排他條款，可能面臨的被投訴、檢舉后果及法律責任（四川某企業紀委書記談招投標投訴處理），在招標文件中如何設置條款，即滿足要求又不被質疑；
3.評標辦法的設計技巧。
4.串標、圍標、陪標的行為
（1）行為風險（圍標、串標行業的法律認定、國有企業招標采購程序化的必要性及現實、投訴質疑的處置、某縣*專屬資金民塑項目圍標案的處理）；
（2）投標文件制作容易犯的錯誤及風險防范，結合幾個典型案例：某公路項目招標，在一家投標單位標書最后一頁反面出現六個報價；濟南漢峪金谷某項目招標以及某企業在投標文件遞交截止時間前 30 秒遞交標書的案例，講解投標過程中的風險預防；
（3）電子標的特點《招標投標法》修正案、2015 年部令 20 號文件的講解，今后電子標的發展趨勢及應對措施；大數握對投標單位及專家的影響及法律風險、防范措施；對某企業領導出差大數據分析導致的結果，講解大數據對每個人的生活、工作各方面的影響及風險防范；
（4）風險防范組織圍標不要做的太明顯（結合案例）；
復制粘貼、抄襲方案不要囫圇吞棗；
網上搜到的、不載的施組、技術方案等，切記不要不加修改的引用結合大量案例講解。
5.串標、圍標可能引起的刑事責任；
6.評標三個典型案例，講解招投標中的違規行為及風險防范；
7.評(ping)標階段的違規(gui)行為，招標人、代理(li)機構、評(ping)審專家可(ke)能面臨的行政、刑(xing)事處罰。

三、合規管理體系的建設
（一）建筑企業特點對合規管理體系的影響
1.組織結構多變性、流動性和布局分散性；
2.經營模式具有?定的特殊性；
3.產品質量要求?，質量管理規范細致；
4.會計核算有?定特殊性；
5.行政監管力度大；
（二）建筑企業合規管理體系建設
1.增強合規管理意識，建?培育企業合規?化，培訓合規管理?才；
2.確定合規準則、方針和管理目標；
3.明確合規義務，進行合規風險識別、分析、評估，建立風險數據庫，策劃合規風險應對計劃與措施；
4.完善企業規章制度，重點業務流程；
5.建?和完善合規管理體系運?機制；
6.強化各階層管理者的職責和權限，明確管理責任；
7.內部監督，建議績效考評和合規報告制度；
8.持(chi)續改進和(he)運(yun)行機制維護。

工程合規、依法經營和風險控制學習